徐新健｜房屋腾退义务中执行对象与内容之类型化判定——以返还原物请求权为分析路径

法院强制执行房屋腾退案件中常有执行对象与执行内容的争议，生效法律文书判定义务内容时表述不一，导致义务内容与范围的解读存在分歧，文书确定的义务人并非房屋的实际占有人，其是否仍负有腾退返还房屋义务，执行程序中能否径直执行实际占有人更是固有的执行难题。从返还原物请求权中回复占有的主要内容角度，义务人腾退返还房屋义务的法律含义不应随表述的不同而有区别，可能的例外是房屋租赁合同纠纷下合同对返还房屋尚有其他约定或默示条款，权利人基于约定主张债权请求权；对腾退返还房屋义务之执行对象的确定，应区别案外人系直接占有人、占有辅助人抑或同住人，义务人间接占有的状态发生于诉讼阶段抑或执行阶段，执行中的处理方案须作相应区分，其中对执行审查权的正确理解也是关键，此外，法院在审判与执行的实操层面仍有改善优化的余地，从审判虑及执行，再从执行回溯审判，以执行异议审查衔接两者，协同发挥各自职能可为弥合裂缝提供助力。

一、问题的提出：房屋腾退案件所涉执行对象与内容的争议

由于对生效法律文书所确定的义务人应履行义务范围的理解差异，法院在强制执行房屋腾退类案件时就执行对象、执行内容经常引发争议，主要争议点是：第一，生效法律文书在确定义务人之义务时表述为搬离、腾空（退）、迁出、返还房屋，不同用词下的义务内容及范围是否有所区分。第二，如果生效法律文书仅确定义务人应搬离（腾空、迁出）房屋，其是否仍有向权利人返还房屋的义务。第三，如果义务人并非房屋的实际占有人，执行程序中应如何处理。上述争议根据不同类型的案件也会展现更具体的问题表象，主要涉及房屋租赁纠纷与排除妨害纠纷，本文先作分类梳理。

（一）执行对象之可扩张度

在房屋租赁合同纠纷项下，实践中经常遇到生效法律文书确定承租人应在指定期限内返还房屋给出租人，而执行中查明承租人并非房屋的实际占有人的情形。对此，一种理解认为：既然实际占有人并非法律文书确定的义务人，执行法院就无权要求该案外人履行文书确定的义务，故应引导出租人通过原案再审或另诉等程序寻求救济，执行案件应以承租人已非返还房屋的实际义务人为由终结执行。另一种理解认为：出租人拥有对房屋完整的所有权，物权具有支配性与对世性，故此时执行力可扩张至案外人即实际占有人，要求案外人搬离房屋，由执行法院强制将房屋返还出租人，案外人对此提出异议的，可以通过异议程序解决。

占有人（义务人）没有法定或约定的权利占有房屋的属无权占有，房屋的物权人可主张返还房屋。实践中，法院对此类诉请定性为物权保护纠纷项下的排除妨害纠纷予以审理。在执行对象问题上同样存在类似争议，表现为在执行程序中查明，占有人并未实际占有房屋，此状态可能是在诉讼中甚至在诉讼前，也可能是在诉讼后即法律文书作出之后。争议的内容及正反两类观点与房屋租赁合同纠纷基本相同。

（二）执行内容之明确度

房屋租赁合同纠纷中，租赁合同终止，不论是到期抑或提前解除，承租人（义务人）即负有向出租人（权利人）返还房屋的义务。实践中，出租人一般也诉请承租人向其返还房屋，法院如支持该项诉请，法律文书主文通常也表述为承租人应向出租人返还系争房屋，也有部分文书表述为承租人应搬离（腾空、迁出）房屋并向出租人返还。此类纠纷的法律文书多会确定返还房屋的义务，原因主要是租赁合同项下，出租人基于自身真实意思将房屋交付承租人使用，待合同终止后，承租人理应返还，以使房屋回复至合同关系开始之前的状态，这既符合一般大众的认知，也与合同法原理相契合，故不论是当事人的诉请还是法律文书的表述都会涉及返还字样，部分文书另加之以搬离、协助等字样，也是意图将义务内容更加明晰及具体化。因此，针对执行内容，此类纠纷的争议相对较小，但也有待明确返还房屋的义务究竟包含哪些内容，是以房屋现状返还抑或需恢复至原交付时的状态（包括房屋的物理状态和权利负担状态）。

执行内容的争议更多集中于排除妨害纠纷中，此类纠纷的诉讼请求或表述为要求无权占有人搬离、迁出、腾退房屋，或表述为搬离并返还房屋，还有表述为要求停止对房屋的侵占。法院如支持诉请，则也作出相应的判项，但也有部分案件在裁判主文中未作返还房屋的表述。在该类纠纷中，虽然占有人缺少法定或约定的权利，但并不代表其毫无缘由地占有房屋，一般多系继承、离婚等衍生而来，另案生效法律文书已经明确房屋归物权人所有，但占有人仍占有房屋而不愿向物权人交还。此外，也有因共有关系引发的该类纠纷，如在一起案件中，数名共有人均对房屋享有权利且并未确认份额，其中部分共有人要求共有人甲及其同住人搬离房屋，排除妨害，理由是共有人甲及其同住人在同一城市有其他可居住房屋，而其他共有人仅有系争房屋可作居所，法院在查证系争房屋在物理上确实难以供所有共有人及同住人居住的情况下，判决共有人甲及其同住人在三个月内搬离房屋并配合其他共有人入住。

此类纠纷物权人的诉请表述不一，相应法律文书主文所涉占有人所负义务表述也各异，究竟搬离、腾退、迁出这些用词的含义有无区别，仅判决搬离（或腾退、迁出）时占有人是否尚有返还房屋给物权人的义务？申言之，如果物权人的诉请中仅要求占有人搬离，法院在审理、裁判及后续执行中是否对搬离的含义只作字面意义上的解释，即认为诉请中不包含返还房屋的要求。实践中，不乏占有人搬离房屋后故意不通知物权人，造成物权人在数周后方得知，由此产生迟延收回房屋的损失及新的纷争。占有人认为生效法律文书并未明确其通知义务，故其不负有该义务，物权人则主张占有人应当负有基本的通知以及配合交还房屋的义务。

二、问题的分析

（一）问题的成因与实质：民法物权理论与司法实践的断层

实务中，常有法官将上述三类问题归咎于案件审理与执行之间的脱节，甚至认为审理的法官未妥善做到审执兼顾。本文认为，更主要的原因可能仍是民法物权理论和司法实践的裂缝乃至断层，试分析如下：

1.审理及裁判视角：以请求权基础锁定被告与义务内容

房屋租赁合同纠纷中，出租人诉请要求承租人返还房屋的，其请求权基础既可以是物权请求权中的返还原物请求权，也可以是基于房屋租赁合同关系的返还请求权，还有学者主张可以理解为不当得利返还请求权，后两者均为债权请求权。申言之，此时存在请求权的竞合。

在返还原物请求权语境下，物权人也仅能针对实际侵害原物占有权的特定对象主张占有之回复，如果该对象并未现时占有原物（即便过往曾无权占有、恶意占有），则物权人难以向其主张返还原物的物权请求权，只能视情况依法向其主张损害赔偿等权利。实践中，出租人如以返还原物之请求权主张特定的承租人返还房屋，前提就是承租人仍占有系争房屋，而现实情况可能是承租人基于转租、借用等关系将房屋交予案外人居住使用，甚至恶意使案外人占据房屋意图逃避后续执行。法院在案件审理过程中有时也会询问承租人是否实际占有房屋，并视情况追加实际占有人为第三人纳入诉讼作一并处理，但若实际占有人人数过多如层层转租或分割房屋转租，则一般仅处理出租人与承租人的法律关系。由此推之，如果案外人并未在诉讼阶段加入，则生效法律文书的既判力不可能涉及，如果房屋系被案外人直接占有，出租人仍需对其另行主张。

就债权请求权而言，根据合同相对性原理，出租人所主张的返还房屋在法律性质上应解读成要求承租人履行合同终止后的清算合同义务，而合同之外的主体本不负有该合同义务，出租人自无权向其主张。即便是理解为不当得利的返还，案外人也多基于和承租人的法律关系实际占有房屋，是否符合不当得利之构成要件，不无争议。无论如何，如果案外人并未参与诉讼，生效法律文书不能对其产生约束力。

排除妨害纠纷中，权利人一般基于物权请求权向占有人主张义务，此处物权人享有的本源物权多为所有权，但也可能是用益物权等定限物权。与上述房屋租赁合同纠纷相同，即便是物权请求权，请求权的对象也属特定且明确，生效法律文书的既判力一般不能扩张至未参与诉讼的案外人。另由于物权人往往基于生活上一般认知与习惯用语，在涉及房屋等不动产时，认为占有人离开系争房屋即能达到权利人的诉讼目的，故诉请中只有搬离、腾退、迁出等用词，而法院可能限于不得超出诉请判决的原则，所作判决主文也仅表述为占有人搬离、腾退、迁出系争房屋，在字面上并无返还的意思。

2.执行视角：执行力的有限扩张与实务难题存在紧张关系

从法院执行的角度，如果生效法律文书作为执行依据对案外人本就没有约束力，那一般而言，在执行程序中案外人也不能成为执行的对象，例外情况是执行力的扩张，即执行力对执行对象的扩张，在执行程序中直接执行新的对象。执行过程中涉及执行对象的扩张主要有三种情形：一是变更、追加被执行人，按照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》，符合该规定下任一情形的，当事人可申请变更、追加被执行人。二是基于执行担保直接执行案外人，案外人提供财产担保或个人保证的，法院在符合法定要件及担保条件时，可以直接执行担保财产或担保人的财产，但应以担保人应当履行义务部分的财产为限。三是案外人负有协助执行义务，但拒不履行协助义务，或擅自处分法院已查控的财产，导致被执行人责任财产转移、毁损或灭失，又未限期追回的，法院可依法强制执行，要求该类协助义务人在相应的财产数额内承担责任。

上述三类情形显然都与本文所涉情况无关，质言之，法律并未明确规定房屋腾退乃至返还义务的强制执行可扩张至实际占有人。另就执行的义务内容而言，按民事诉讼制度的基本原理，一般应以裁执分离为原则，禁止扩大被执行人的义务内容及范围，比如在执行和解中，如果当事人违背和解协议，申请执行人欲根据协议内的新约定主张权利，只能通过另案诉讼，如选择恢复执行，则仅能执行原生效法律文书确定的义务内容。

然而实务中，不乏义务人或恶意转租（甚至层层转租、分割转租），或指示案外人实际占有房屋以抗拒执行的情形，从司法执行的功能目的，保障并兑现权利人合法权益的实际需求角度出发，如果允许义务人借助上述手段恶意转移房屋的实际占有，凭借司法裁判与执行的理论局限设置障碍，阻挠执行，而使权利人疲于奔命，只能一个接一个地不断对新的案外人提起诉讼（曾有在新的排除妨害纠纷审理过程中，系争房屋又转由他人实际占有），实在难言公平正义，也侵蚀了司法公信力。

3.理论与实践的裂缝及断层

案件审理的法官应当以符合民法物权原理的一般共识及通论，通过法律解释的方法适用现行法，无论其如何想要审执兼顾，亦不可能将权利人的请求权效力扩大至不特定的任意第三人，尤其是其尚未参加诉讼，更何况在部分案件中，涉诉义务人系在审理过程中甚至审理结束后转移占有并故意隐瞒此情节，审判法官更无从获知。因此，与其说本文问题系出于缺少审执兼顾，毋宁是一种典型的法学理论与司法实践需求的矛盾与脱节。

（二）解决的前提：物权请求权及返还原物请求权的明晰

真正解决问题，实质化解纠纷是人民法院理应追究的价值与目标，也是司法工作追求良好社会效果之体现，但是良好的社会效果仍以基本的法律效果为前提，换言之，依法审判执行才是公正与效率的根本。因此，解决之道仍应遵循民法理论体系尤其是物权的一般原理，将执行中遇到的上述实际问题嵌入民法体系内进行恰当解释，既要保障固有理论体系不遭破坏，维护法律解释与适用的安定性即合理预期，又能兼顾执行实际，不至于纸上谈兵，以此弥合理论与实践的裂缝，切实维护当事人的合法权益。故此，解决的首要前提是对物权请求权以及返还原物请求权的理论梳理与明晰，在此基础上，才能谈进一步的解决路径与方案。最后，在具体细节方面，如果审理阶段能作进一步改善，也确实会使执行阶段减少无谓的争议，执行程序的运行或能更为通畅。

1.物权定义及概论

有关物权的定义，存在诸多学说及表达方式，一般可分为对物支配与对他人之对抗两大类型。两种类型的表述虽然在表面上有重大差异，但实质不过是从不同侧面对物权概念所作的描绘，故有学者综合诸家学说，将物权定义为：直接支配特定物而享受其利益的权利。

物权是支配权，体现在物权人可以自主对物加以支配而无需向他人作出请求或征得同意，物权中的所有权是最完整的物权，拥有占有、使用、受益、处分的完整权能，故也称完全物权，与之对应的是定限物权，包括用益物权和担保物权。

物权具有绝对性，其绝对性体现在权利人在物上的权利，是权利人在特定物上的法律地位，故也有观点将物权定义为对世权，即物权人对特定物的权利可要求他人负有不侵害其绝对权的消极义务。前者从物的客观角度，后者是从人的主观角度，同样也是从不同侧面对物权绝对性的描述。

2.物权请求权的性质及类型

权利人的物权在现实中有受到侵害的可能，法律自当对此提供救济，物权请求权应运而生，就此而论，前述所提物权对世性要求不特定的第三人负有不侵害义务的实际意义其实十分有限，只有设置了作为物权权利救济的请求权，才能有效遏制侵害物权的行为，否则所谓物权的对世性不过一纸空文。

物权请求权在民法请求权体系中是一项独立的类型，与债权请求权并列。物权请求权产生于物权，但其本身仍具有独立性，物权更多体现在权利人对物的支配权利，而物权请求权是在该种支配受到侵扰时权利人享有的防御性权利，以阻却侵扰，使物权回复至正常状态。故物权是原权利，物权请求权是救济权利，后者不得脱离前者被单独让与。如果说物权是绝对权，那么物权请求权仍是相对权，后者必须针对特定的义务人即侵害物权之人。与债权请求权不同的是，物权请求权的目的仅在于回复物权至侵害之前的状态，故表现为动态性。例如，甲所有之物被乙无权占有，甲得向乙主张返还原物的物权请求权，此时若乙又将该物出卖于丙并完成交付，则甲的返还原物请求权也会自动转向丙，但同时甲仍可向乙主张损害赔偿或不当得利，而后者属债权请求权。

我国《民法典》第235条和第236条规范了三种物权请求权，分别是返还原物、排除妨害与消除危险。返还原物是指物权人（主要指所有权人，也包括有权占有的定限物权人）对无权占有人请求回复物之占有的权利。排除妨害是指物权人请求妨害人除去物上妨害的权利。消除危险指在其物权面临妨害或侵害的现实危险时，物权人有权请求消除危险状态的权利。

3.返还原物请求权的含义及其构成

民法典物权编中的返还原物请求权是指特定物的回复占有。返还原物请求权的构成要件包括：第一，请求权的主体应系动产或不动产的所有权人及其他拥有占有权能的定限物权人。所有权人对特定物享有最完整权能的物权，他人无权占有时定会侵害所有权的圆满性，所有权人即可主张返还原物请求权。定限物权人既包括以占有为前提的用益物权如居住权、土地承包经营权等，也包含以占有为必要的担保物权，如质权、留置权等，当他人无权占有该特定物时，定限物权人也可主张返还原物。

第二，请求权的相对人应为特定物的现时占有人，且系无权占有。针对现时占有人，应理解为：其一，权利人已经丧失了对该物的占有，如果尚保持占有，则相对人系构成对占有之侵扰，此时权利人应主张排除妨害，申言之，排除妨害所指的不法侵害或妨害权利人对特定物的支配，应不包括侵夺占有，否则就无独立成立返还原物请求权的必要。其二，相对人是该物的现时占有人，如果相对人已经丧失了对物的占有，则权利人不能向其主张原物返还，只能转向新的占有人主张。针对无权占有，是指相对人对物的占有没有正当权源。所谓正当权源包括定限物权如居住权，也包括债权合同关系如因与权利人存在买卖、租赁等关系而有权占有该物，还包括有权占有人为相对人创设直接占有的权限，如出租人同意承租人转租，承租人作为有权占有人将租赁物再转租，次承租人即构成有权占有，出租人不得要求案外人返还租赁物。

返还原物请求权的内容是指，物权人要求回复对特定物的占有，如特定物为动产，占有人应交出动产，使动产处于物权人随时可受领的状态，如特定物为不动产，占有人应撤出不动产，使不动产处于物权人随时可占有的状态。另需澄清和说明的尚有两点：一是占有分为直接占有与间接占有，直接占有人对物进行事实上的直接管领和控制，而间接占有人虽未直接管控物，但因意定占有媒介关系的存在，其仍通过直接占有人占有着标的物。如承租人另将系争房屋转租予他人，此种情境下承租人并未丧失对房屋的占有，而是通过与次承租人间的租赁合同关系间接占有着房屋，次承租人为直接占有，此时出租人对承租人仍可主张返还原物。当然，此处的占有回复仅仅是间接占有地位的让渡。二是正确区分占有与占有辅助人。成立占有必须兼具体素与心素两要素，即除了对物事实上的管领与控制，还需有占有的意思。如果仅是受他人指示而管控物，因无占有意思，并不构成占有，而应认定为占有辅助。占有辅助人不是占有人，不能成为占有回复的请求对象，物权人应向指示人主张返还原物。

三、解决路径的构建

在完成问题的原因分析及理论梳理之后，本文将针对三项问题区分不同案件类型及情况，分别阐述解构思路。

（一）框定执行内容：以请求权基础为分析原点

如上文所阐述，权利人的诉请以及对应的生效法律文书的判定，在返还房屋的表述上有诸多不同，纯从表述的字面意义解释争议不断，恰当的解决路径仍是从请求权基础出发，合理解释用词背后法律上的意义即法律后果与法律效力。

第一，房屋租赁合同纠纷下，出租人既可以选择合同项下的债权请求权也可以选择基于所有权人的物权请求权要求返还房屋，基于前文所述的理由，诉讼请求中一般带有返还房屋的用词，而无论是否包含搬离、腾退的表述，出租人系房屋所有权人的主体地位不会改变，故其要求回复对房屋的占有的意思表示明晰，即要求承租人撤出房屋，脱离对房屋的占有，并使房屋处于随时可由出租人受领占有的状态。具体而言，承租人应以和出租人签订确认书等方式完成交接，或起码应通知出租人已搬离房屋，并使房屋有基本的安全性（如门锁完好）不至于被他人随意进入侵占。此外，由于出租人可以基于合同行使权利，如果合同约定房屋返还尚包含房屋内装饰装修的拆除及恢复原状，且出租人在主张诉请时也明确提出此项内容并被生效法律文书认可，则文书主文中的返还义务也需包含相应内容，换言之，如果承租人未全面履行义务，执行中可以替代履行的方式强制执行，产生的必要费用与损失仍需承租人承担。

第二，排除妨害纠纷下，如物权人的诉请与法律文书的判定以搬离、腾退、迁出表述义务人的义务，在此情况下，物权人均基于物权请求权要求回复占有房屋，故与房屋租赁合同纠纷相同，不论如何用词，要求义务人即无权占有人撤出占有，使房屋处于可被权利人随时取得占有状态的义务内容不会改变，故相应的执行内容也就不言自明。上文另提及的某起案件的生效法律文书中判定要求义务人搬离房屋并配合权利人入住，该案有其特殊性，系权利人与义务人均系房屋共有人，法院在查明系争房屋难以供所有共有人及义务人的家人同住的情况下，义务人及其家人在同一城市另有居住用房，为利益平衡，最后判决义务人及其家人搬离并配合权利人入住，如何解释配合入住需考察权利人在诉请以及法院认定中有无具体的配合要求，但该案中无论是权利人诉请还是法院认定中对此均无涉及，故仍应理解为一般意义上的返还房屋即回复权利人对房屋的占有。

（二）确定执行对象：义务人非房屋实际占有人的类型化及对应处理

正如上文对物权占有的理论梳理，非直接占有与非占有并非同一概念，占有与辅助占有也应有所区分，故根据义务人非房屋实际占有人的不同情况，可分为三种类型：义务人系房屋间接占有人；义务人指示他人占有房屋；义务人与同住人共同占有房屋，但表象上义务人已不实际占有房屋。

1.义务人系房屋间接占有人

有关类型一，房屋租赁合同纠纷下，区分间接占有发生于案件诉讼阶段还是执行阶段又有不同，在诉讼阶段，出租人起诉承租人要求返还房屋，而承租人其实在诉讼前或诉讼时已通过转租等方式将房屋转移直接占有给案外人。此情形下，转租行为不论是否经过出租人的同意，承租人实为房屋间接占有人，案外人为直接占有人，而出租人对承租人与直接占有人在请求权基础和请求权内容上均有不同，对前者可以主张物权请求权或债权请求权，但占有回复的内容均是对房屋间接占有的让渡，对后者主张的是物权请求权，内容系对房屋直接占有的回复。此处，无关乎出租人提出诉请时的内心意思，而是鉴于诉讼阶段并未将案外人纳入诉讼，对转租合同是否真实有效、能否对抗出租人等也未作实体审查及认定，故在意思表示的解释层面，只能将返还房屋诉请指向的义务人认定为承租人。因此，出租人既然并未向案外人主张返还房屋，则生效裁判文书即便确定承租人的返还房屋义务，也仅是间接占有的转移让渡，并不涉及案外人义务。此处可能的争议在于，若出租人基于租赁合同主张返还房屋，其要求房屋恢复为能够直接占有的状态之意思明确，为何在法律上反而要解释成间接占有的让渡？本文认为，关键仍是案外人在诉讼阶段的缺位，导致转租合同是否真实有效、能否对抗出租人等均未作实体审查与认定，故只能将返还房屋的义务内容作上述法律解释，这无关乎出租人的真实意思。因此，对该生效文书的执行，由于间接占有在物理层面几乎没有表象可依托，故实操时仅需通知案外人该房屋的间接占有人已经转为出租人即可告执行完毕，其实际意义在于将来案外人如需返还房屋（回复直接占有），应向出租人返还。而针对案外人的直接占有，出租人只能另诉主张权利。实务中，法院于诉讼阶段如发现上述情形，也会通知案外人加入诉讼，一并处理返还房屋的问题，如果案外人对房屋系有权占有，如转租经过出租人同意且支付对价，则其无返还义务，承租人需让渡间接占有，如果案外人也属无权占有，则间接占有与直接占有一并回复至出租人。就此而言，若原诉讼并未作上述通知案外人加入诉讼的处理，出租人的另诉行为即是对原诉的补位。上述处理原则也存在例外，将于下文论及执行审查权时详述。

若承租人的间接占有发生于执行阶段，即在案件审理过程中承租人仍直接占有系争房屋，但于判决作出后其将房屋通过上述方式交案外人实际占有。此情形下，从理论上说系发生了原生效法律文书并未包含的新的事实，承租人也从直接占有转为间接占有，案外人成为新的直接占有人，原法律文书确定的承租人的义务已经发生了质的变化，对其行为当然可以依法予以处罚，但对房屋的执行暂时无以为继，应当中止，并引导出租人另诉向案外人主张原物返还请求权，待新的生效法律文书予以认定后再视情况恢复执行或终结执行。但实际情况是承租人往往已去向不明而无从处罚，出租人却疲于诉讼程序，更严重者甚至在新的判决作出之后，出租人发现房屋又再被非法转租。对此，本文认为弥合理论与实践裂缝的路径在于承认及认可执行程序中基本的审查权与判断权。有观点基于审执分离原则，认为执行权是纯粹的实施权，任何有关事实的审查与认定以及法律判断问题均归属于审判程序而与执行程序隔绝。对此，本文并不认同，该观点是对审执分离原则的曲解，最高人民法院曾明确执行权包含实施权与审查权，实施权指实施各类执行措施，审查权包括了对执行异议、复议、申诉等事项进行审查的权力。执行审查权是执行权的下位权，虽有司法属性但不同于传统意义上的审判权，可对因执行产生的争议进行审查。理论界也有观点肯认执行权兼具行政权属性与司法权属性，是一种复合而又相对独立的强制性权力。目前，我国正值起草并已颁布征求意见稿的《民事强制执行法》也明确，执行权分为实施权与审查权是执行权力法治化、执行体制定型化的体现，也与中国特色社会主义进入新时代这一历史方位相适应。围绕本文所涉问题，裁判文书作出后必然会出现新的事实与情况，如不给予执行程序基本的审查判断权，又如何正确解释生效裁判文书的应执行内容？对照上述情况，承租人在判决作出后再行转租房屋，拒不履行的意图明显，而此类转租合同的效力如未经出租人同意也不可能对抗出租人，且案外人在缔结转租合同时，也未尽到基本注意义务，未确认房屋登记的所有权人并征询其意见，难言善意。申言之，不论转租合同是否真实、是否有效，均不能对抗出租人行使返还房屋的权利，因此，没有必要让出租人另启诉讼再次确认权利，对返还房屋的内容可继续执行。反之，如果转租行为虽发生于执行阶段但承租人或案外人主张系经出租人同意并能初步举证，但出租人予以否认的，此时可以类比出租人、承租人和案外人在执行阶段达成和解的情形，针对和解协议内容产生的争议，参照执行和解制度中设计的程序，可通过另诉解决，原执行案件根据不同情况中止或终结执行。

之所以区分诉讼与执行阶段而有不同处理，主因是前者系裁判之前既有的事实，而返还原物请求权具有动态性和现时性，既然承租人本系间接占有房屋，则不可能要求其完成对房屋直接占有的回复，且此种情形下承租人间接占有的情况一般早已形成，少有意图逃避责任或执行而恶意为之，故引导出租人另诉案外人主张权利既与物权理论相合，也未造成实际的不公和重大利益失衡，案外人是否有权占有、能否对抗出租人需经诉讼程序另行判断。反观后者，法律文书一经作出，承租人直接占有房屋的事实本已固定，出租人主张其回复直接占有的诉请以及相应判决的内容也已明确，不存在诉讼补位的问题，而承租人再行转移直接占有，恶意明显，案外人也难言善意，故以执行审查权进行判断即已足够。实务中，如承租人（被执行人）或案外人（利害关系人）对法院强制房屋腾退的执行提出书面异议，主张案外人并非生效法律文书的义务人，法院可根据《民事诉讼法》第232条项下的执行行为异议进行审查，案外人主张的事由不得对抗出租人的，不能阻却执行，法院仍应继续腾退房屋并返还出租人。

尚需讨论处有二：其一是承租人如于案件庭审程序结束后，在庭审已经固定了并无转租情况的前提下，于判决作出前再行以缔结转租合同等方式转移直接占有的，应如何处理？本文认为，庭审中所固定的法律事实包括当事人的举证质证以及辩论意见系裁判文书作出的依据，故与承租人在判决作出后再行转租的行为并无本质区别，承租人拒不履行、意图抗拒执行的态度明显，案外人非善意的情况也无不同，故两种情形应作相同对待。其二是转租虽发生在诉讼阶段乃至诉讼前且案外人并未参与诉讼，但在执行阶段的执行审查过程中，出租人、承租人以及案外人均承认转租行为并未获得出租人授权或同意，此时为避免诉累，也可直接认定返还房屋义务包含房屋直接占有的回复，其正当性在于，此情况下承租人与案外人已作出自认，转租行为不得对抗出租人的事实清楚，执行审查权对此直接认定未超职权范围，继续执行返还房屋也未侵害各方实体权利及诉讼权利。反之，若承租人或案外人主张转租曾获出租人同意，则相应的事实审查与认定需交由诉讼程序。

实践中，尚有大型厂房、场地的租赁，承租人从出租人处取得租赁物后进行分割转租，涉及案外人可能多达十几户乃至几十户，此时在出租人与承租人的租赁合同审理中一般会因涉及案外人过多而不再通知其加入诉讼，而出租人事后针对众多案外人一一起诉也显维权成本繁重。对此，本文认为仍应坚持上述处理思路进行分类解题，不能因出租人的诉讼成本过大而作特殊对待，须知，案外人在此也可能具有正当权利需要维护，两相比较，难言出租人的权益更值得保护而应得到优待，至于诉讼成本过大、诉讼程序冗长的问题，应通过探寻集体诉讼中的代表诉讼、合并审理等方式进行适当创新，予以解决。

排除妨害纠纷下，权利人基于物权请求权要求义务人返还房屋，义务人作为无权占有人也可能以转租、借用等方式移转房屋的直接占有，使自己成为间接占有人。此情形下，虽然权利人不论对义务人还是案外人均以物权请求权主张权利，但请求权的内容仍有不同，前者是间接占有的让渡，后者是直接占有的回复，故处理路径与方式与房屋租赁合同应基本一致，在此不赘。

2.义务人指示他人占有房屋

有关类型二，在房屋租赁合同纠纷中，出租人起诉承租人要求返还房屋，而承租人指示案外人实际占有房屋，此处的指示可以是承租人恶意指派无关人员占领房屋以阻碍诉讼与将来执行，也可以是暂时为承租人看守房屋、保管房屋内财产等，只要案外人本身并无占有房屋的真实意思，都应认定系占有辅助人。在此情形下，出租人仍应以承租人为对象主张返还房屋，而生效裁判文书确定的承租人的返还义务包含其清退占有辅助人之内容，在执行程序中，可以将此类案外人等同于协助执行义务人，即和负有协助冻结被执行人存款的银行等金融机构、支付被执行人薪酬的用人单位等的主体地位相当，在案外人履行配合法院腾退房屋时实施强制执行，视案外人的行为和情节依法对其采取罚款、拘留等强制措施。如果相关情况发生在执行阶段，如承租人指示案外人在执行时占有房屋，实践中多呈现指示自己的亲朋甚至是父母家人占据系争房屋，而自身却藏匿无踪。对此应认定承租人拒不履行生效法律文书确定的义务，与案外人共同抗拒执行，可予强制执行自不待言。排除妨害纠纷在类型二之下也与房屋租赁合同纠纷的处理方式基本相同，不再赘述。

3.义务人与同住人共同占有房屋

有关类型三，房屋租赁合同中承租人与其家人亲友共同居住使用系争房屋，后者虽有居住使用房屋的意思，但并非与出租人订立租赁合同的缔约方，也未从出租人处受领房屋的占有转移，而是从承租人处取得共同占有房屋的权利，换言之，同住人与承租人在共同享有租赁合同的权利，实践中，出租人往往也明知承租人租赁房屋系为家庭共同居住使用或与朋友合租，故虽名义上的缔约方是出租人与承租人，但同住人也应一并受合同制约，在合同终止后与承租人共同负有返还房屋的义务。司法实践上，此类合同的审理过程中也一般不会将承租人的同住人列为共同被告或第三人，但基于房屋租赁合同的裁判文书的效力应一并约束同住人，执行程序中同住人虽不是法定的被执行人，但同住人同样应配合法院执行，腾退返还房屋，可将同住人类比协助执行义务人对待。

在排除妨害纠纷中略有不同，因义务人与权利人并无房屋租赁合同关系，故义务人的无权占有不能当然证成同住人也属无权占有，例如在诉讼审理与法律文书确定的义务人因无权占有而负有返还房屋义务，但同住人反而可能因权利人的允诺有权限期居住房屋，申言之，此时由于权利人诉讼决策、诉讼方向的失误（甚至可能是权利人故意）导致同住人并未参与诉讼，则相应的生效法律文书也不能对其产生约束力。因此，对此的处理方式应与类型一基本相同，区分相关情况系发生于诉讼阶段抑或执行阶段作不同应对处理。

最后，生效法律文书还包括法院调解书，调解书系当事人达成一致后，经法院合法性审查并出具的文书，同样具备强制执行力。调解书中如确定义务人负有搬离、腾退、迁出或返还房屋的义务，在解释上仍需基于权利人的诉请背后的请求权基础，结合诉请中的具体内容作出恰当解读，使其具备法律意义。因此，解决路径及思路与裁判文书并无本质区别，但需注意由于调解书比之裁判文书在事实查明与认定上更为省略，故必要时需参考庭审笔录确定调解主文的含义，如相关记录无其他具体或特殊内容的，遵循请求权基础的一般法律含义解释。

四、余论：对司法实务的建议

基于上述分析，本文的建议如下：

一是基于上文对返还原物请求权与排除妨害请求权的理论梳理，针对所有权人或定限物权人以房屋占有被侵夺起诉的，诸如无权占有房屋等，法院应以返还原物纠纷立案审理，因为排除妨害中的妨害是指除侵夺占有之外的侵害物权人对物支配的情况，但实践中法院仅对动产的主张返还定性为返还原物纠纷，对房屋等不动产则均纳入排除妨害的范围，应予纠正。二是在案件诉讼阶段，法院应对系争房屋负有返还义务的义务人有无同住人、是否直接占有使用、有无借用转租等移转直接占有情况等基本事实进行固定，必要时对房屋现场进行勘察或引导权利人作适当的、合法的查访（尤其在权利人有聘请代理律师的情况下），以便在执行程序根据上述所列不同类型制定不同处理方案，如确有同住人或转租等移转直接占有情况的，应以一揽子处理并彻底解决纠纷为原则，通知相关主体加入诉讼，一次性解决间接占有与直接占有的问题，若确因个案有特殊情况难以一并处理的，也应向权利人作必要释明，以便其形成合理预期，视情况作后续另案诉讼的准备。此外，在作出判决或调解书时，应于主文处统一表述，虽经本文分析，用词上的不同不应对义务内容及范围产生影响，但为避免无谓争端，减少释明成本，可明确表述为腾退房屋并返还权利人。三是在执行阶段，对于义务人拒不履行而需强制执行，强制腾退房屋的，应于待腾退房屋处事先公布执行决定，张贴公告，公告内容应包含义务人及案外人如有异议的救济方式与救济期限，开示救济程序。若义务人、案外人向法院正式提出书面异议的，在执行程序中应作基本判断与区分，根据上述不同类型，或告知权利人通过另诉解决，或告知义务人、案外人法院将依法继续执行，其仍坚持提出书面异议的，法院可依照《民事诉讼法》第232条进行执行行为异议的审查处理。

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